来源：《瞭望》2014年第38期 进入专题： 宪法 。
[53]参见注28，《政府公报》第793号，第35册，第19-28页。[12]但早在1898年春，康有为在《日本书目志》第五卷的政治门之行政学中已经列出了诸多行政法的书目，如江木衷的《行政法》、《社会行政法论》、《虞氏英国行政法讲义》、加藤治之丞和浅野多作合著的《日本行政法释义》、井坂右三的《日本行政法大意》、大桥素六郎的《增订行政法大意讲义》、三轮一夫的《行政裁判法讲义》等。
[5]参见汪荣宝：《汪荣宝日记》，文海出版社1991年版，第924页以下。民国初年的行政诉讼制度更是推动了行政法学的知识视野，促进了行政法学的中国化。在欧陆诸国采用行政法者，其行政、司法两部之间每有葛藤，其结果乃至司法不能独立，致宪法失其作用。行政法的研究对象是实定的国家现行法则，行政学则不问现行法是否存在、如何规定，而仅在论究什么适合于国家及社会的利益。如何汲取中国行政法学诞生时期的经验，顺应社会的变迁、民主需求和世界潮流，有效地革新当代中国行政法学，仍是我辈无可推卸的责任。
[39] 2.行政法的功能何在？ 在崇尚英美法的学者看来，行政法是维护特权的工具。前者为法律问题，属于法学范围。吾国人民程度较之法兰西尚有逊色，其不足与英人比肩，故不待智者而后知也。
参见宋教仁：《论都察院宜改为惩戒裁判所》，陈旭麓主编：《宋教仁集》（上），中华书局2011年第2版，第280-284页。[37] 对于行政法调整对象的特点，也有分歧。[53]参见注28，《政府公报》第793号，第35册，第19-28页。[12]但早在1898年春，康有为在《日本书目志》第五卷的政治门之行政学中已经列出了诸多行政法的书目，如江木衷的《行政法》、《社会行政法论》、《虞氏英国行政法讲义》、加藤治之丞和浅野多作合著的《日本行政法释义》、井坂右三的《日本行政法大意》、大桥素六郎的《增订行政法大意讲义》、三轮一夫的《行政裁判法讲义》等。
[5]参见汪荣宝：《汪荣宝日记》，文海出版社1991年版，第924页以下。民国初年的行政诉讼制度更是推动了行政法学的知识视野，促进了行政法学的中国化。
在欧陆诸国采用行政法者，其行政、司法两部之间每有葛藤，其结果乃至司法不能独立，致宪法失其作用。行政法的研究对象是实定的国家现行法则，行政学则不问现行法是否存在、如何规定，而仅在论究什么适合于国家及社会的利益。如何汲取中国行政法学诞生时期的经验，顺应社会的变迁、民主需求和世界潮流，有效地革新当代中国行政法学，仍是我辈无可推卸的责任。[39] 2.行政法的功能何在？ 在崇尚英美法的学者看来，行政法是维护特权的工具。
前者为法律问题，属于法学范围。中国行政法学的第一次论争发生于清末民初，系因行政诉讼制度而产生，围绕着是采取大陆法系的二元制还是英美法系的一元制而展开，波及行政法的诸多本质问题。[49] 在1913年宪法起草委员会起草天坛宪草的会议上，伍朝枢反对设置平政院，提出了三点理由：第一，保护人民的自由。本文的研究仅限于清末和民国时期（1912—1949）的行政法学。
（6）邹容：《勘校前言》，范扬：《行政法总论》，中国方正出版社2005年版，第1-9页。[61]对该书1923年版的详细介绍，可参见陈新民：《公法学札记》，法律出版社2010年版，第255页以下。
职务命令的违法显而易见，虽依普通的思想亦无异议的余地，则职务命令根本上为无效的行为，官吏自无服从的义务。该文认为，一国之内必有诸种机关，整理人民文化之活动力，此诸种机关之发达作用，又必同轨共辙，具一定法制。
在英美法系，如英吉利者，君主国也，以其人民程度已高至极点，故取平等制度，而以行政诉讼归之审判厅，此自程度上之问题，而非国体上之问题。所谓自由裁量，并非任意处分之谓，而为因时制宜之意，是在法规的范围内寻求符合公益的决定。[44]章士钊则认为，英美学者攻击行政法，系攻击其权利说。在各部分中不仅有以往各具体部门的各论，更对各类型的各论展开了总论性研究，在行政法总论与具体各论之间形成了中观层次。世论谓英无行政法者，本是瞽说，惟彼中无行政裁判耳。（7）杨成炬：《汉语行政法学核心词汇的流变——外国法移植与本土化的个案分析》，何勤华主编：《外国法与比较法研究》（第1卷），商务印书馆2006年版，第416-453页。
行政官厅有单纯的违法处分（即处分违背行政的法规而不问人民权利有毁损与否），对此所提起诉讼的目的在决定处分的适法与否，故不必像处理人民间权利关系的民事诉讼那样，原被告必须为有人格者。[11]参见孙兵：《汉语行政法语词的由来及其语义之演变》，《现代法学》2010年第1期，第188页。
参见注②，叶必丰文，第5页。1920年，钟赓言在朝阳大学法律科的行政法总论讲义印刷刊行。
上述研究为本文提供了研究的线索和基础，展示了新中国之前的行政法学宏观图景和某些片段，但在史实的准确性、过程的完整性、评价的客观性等方面尚有一定不足，对中国行政法学产生史缺乏立体式的准确把握。他接着阐明了应设平政院的三点理由，颇具代表性：[51] （一）分权上之必要。
《行政法总论》，杨开甲译，民智书局1933年版，第141-144页。故而，要谈行政法，只有从清末幵始。国家人民之交涉必生命令服从之关系，私人对等之交涉必生权利义务之关系。在消极界限上，一方面，命令不得与法律相抵触，钟赓言沿袭我国早期对美浓部达吉著作的译法称为法律之最强力（亦即法律优位原则），另一方面，宪法上特别保留给立法权的事项不得以命令规定，这在美浓部达吉的理论中称为法律之留保，但钟赓言称为立法权之留保。
故有行政法上、刑法上之责任。[45] 进而，对于行政诉讼的构造，汪叔贤认为，行政诉讼的当事人是国家与人民之间的关系，被告是行政官厅，而非官厅的某种官吏。
[35] 直到民初的这一场论争，行政法的界定才真正成为问题。法既毅然行之于前，无所妨害，吾今仿之于后，庸何伤乎?[48]而章士钊又批驳道，夫所贵乎国民程度者，乃在民力自动之时，而非在民权被控之际，乃为人民参政而言，非为国家执法而语也。
而在主张大陆法系的学者看来，行政法的功能恰恰在于更为有效地约束行政权。钟赓言的《行政法各论》讲义分为两册。
林万里等人认为，在英国也有海法法院、军事法院、商事法院等，故而不可谓平权法制国家。[4]参见《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局1979年版，第43页。（二）钟赓言的行政法总论讲义 成立于民国元年的朝阳大学，享有北朝阳，南东吴、法学楷模、无朝（阳）不成（法）院的盛誉。顾英行之而不觉其弊者，盖英之立国僻处三岛，不亟外竞，又民德纯美，颇尚自治，习惯法力之强，竟为成文宪法国所不及。
以行政权之作用与司法权之作用相同，均须受法之规律者，盖在立宪制度之传播，法治国之思想发达之后矣。[40]参见章士钊：《驳〈神州日报〉论保障人民自由权不宜效英国制废行政裁判所》，《章士钊全集》第2卷，第196-197页。
白作霖将日本浮田和民翻译的美国古德诺（F. J. Goodnow,当时译作葛德奈）《比较行政法》转译为中文，也在译书汇编社出版。若而国者，官吏、齐民之间有一鸿沟，官吏所享之特权非齐民所能有，而齐民原有宪法上之权利一与官吏之特权遇，而即动摇，识者称为特权法制之国。
1898年的戊戌变法虽然提出了立宪法的口号，但未能付诸行动，也未有立宪主义的观念，对行政法的认识更是懵懵懂懂。在论争中，对于英美有没有行政法的问题，产生了截然对立的观点。